وکالت

وکالت به کسر و فتح اوّل، مصدر از ريشۀ ثلاثي وکل بر وزن ضرب است. معناي لغوي آن واگذاشتن است و سپردن کار به ديگري از قبل خود. برخي وکالت را به معناي نيابت، خلافت و جانشيني مي‌دانند و وکالت، تفويض کردن تصرف در مال است به غير و آن غير اصطلاحاً وکيل ناميده مي‌شود، يعني وکالت آن است که کسي غير خود را به جاي خود قرار دهد در تصرفات شرعي معلوم[1]. وکالت به حسب لغت تفويض را افاده مي‌کند و در شرع به استنابه در تصرف هم تفسير شده است [2] و مي‌بينيم که در کتب فقهي ما در باب وکالت و در ماهيت آن بيان نموده‌اند که «همانا طلب نيابت در تصرف ذاتي است»[3]، وکيل هم در فقه اسلامي به گفته‌ي يكي از نويسندگان به کسي گفته مي‌شود که از طرف موکل خود در کليۀ امور و عقود و احکام و دعاوي نيابت و اختيار دارد، به شرط ناتواني موکل بالفعل و توانايي وي بالقوّه».[4] در حالي كه فقهاء به قيد توانايي بالقوه‌ي وكيل و ناتواني بالفعل موكل توجهي نداشته و معتقدند كه وكالت عقدي مركب از ايجاب و قبولي است كه دلالت بر استنابه‌ي در تصرف مي‌كند.[5] به موجب قانون مدني هم وکالت عقدي است که به موجب آن يکي از طرفين طرف ديگر را براي انجام امري نايب خود مي‌نمايد و بايد وکالت در امري داده شود که شخص موکل اصالتا بتواند آن امر را به جا آورد. (مواد 656 و 662 ق.م)[6]. دکتر جعفري لنگرودي در تعريف وکالت آورده‌اند که : وکالت ايقاعي است که به موجب آن يکي تفويض اختيار در تصرف معين(از امور خويش) را به ديگري(=نايب) مي‌کند (= إنابه) و تفويض کننده منوب عنه است[7] استاد، اين تعريف را از وكالت، در كتب ديگر خود از جمله انديشه و ارتقاء، المدوّنه، سيستم‌شناسي و… نيز آورده است و ليكن تعريف ايشان از وكالت با عنون ايقاع برخلاف قول مشهور فقهاء و اكثريت حقوقدانان است، به گونه‌اي قانونگذار هم نظر مشهور در فقه و حقوق را مورد تأييد قرار داده است. و در وكالت هر فعل مشروعي که شخص خود مي‌تواند انجام دهد به وسيلۀ شخص ديگري نيز مي‌تواند آن را صورت دهد، بدين معنا که آن ديگري را نايب خود در آن فعل قرار داده و يا به او امر کند که او انجام دهد، اينها همه در حالي است که آن فعل از افعال قائم به شخص نباشد. منظور از فعل قائم به شخص هم اين است که بايد فقط توسط همان شخص موکّل انجام گيرد و وکالت دادن براي انجام آن به ديگري امکانپذير نيست، مثل ترسيم يک نقشۀ ساختماني که فقط توسط همان شخص نقاش بايد صورت پذيرد. فعلي که مورد نيابت قرار مي‌گيرد «موکل فيه» نام دارد و متعلّق آن فعل«موکل به» خوانده مي‌شود. نيابت دهنده «موکّل» است و فعل او «توکيل» و نايب او«وکيل» ناميده مي‌شود. موکل فيه شامل عقود و ايقاعات از جمله نکاح و طلاق مي‌باشد؛ امر آمر به انجام دادن فعل معين، وکالت و استنابه نيست ولي از آن رو که اذن را در بر دارد به وکالت شبيه است. در هر استنابه و توکيل اذني وجود دارد که به موجب آن، به مأذون(= وکيل) اختيار قيام به امر مورد وكالت داده مي‌شود كه هما نا آن عمل را تفويض اختيار گويند.[8] و وکالت در طلاق هم يعني اينکه شوهر از طريق عمل توکيل، حق طلاق را اعمال کند(مادۀ 1138 ق.م). حنفيه و قوم يهود، طلاق را قائم به شخص زوج مي‌دانند و وکالت در طلاق را صحيح نمي‌دانند.[9] يك از استادان حقوق براي تعريف وکالت از«تفويض اختيار در تصرف معين به ديگري» استفاده کرده و شخص موکّل را تفويض کنندۀ اختيار يا منوب عنه ناميده است. به نظر مي‌رسد که يادکردن از وکالت با عنوان تفويض اختيار در حقوق ايران بدان مقصود که التباسي با تفويض اختيار در فقه عامه پيدا نکند، صحيح به نظر نمي‌رسد و شايسته است که از معادلهاي ديگر از قبيل «دادن اختيار، سپردن اختيار، گذاردن اختيار، مختار کردن ديگري و…» استفاده کرد. و وکالت را اينگونه تعريف کنيم: «وکالت عقدي است که به موجب آن اختيار در انجام فعلي که قائم به شخص نيست به ديگري واگذار مي‌شود». برخي ديگر وکالت را نمايندگي از طرف کسي و به اجازه او مي‌دانند و وکيل را، نماينده‌اي که به او اعتماد در انجام کاري شده است، مي‌دانند[10] دكتر كاتوزيان نيز با استناد به ماده 656 ق.م. اثر عقد وكالت را اعطاي نيابت در امور اعتباري و اداري داشته است.[11] به عبارت ديگر وکالت مصدري است به معناي واگذاردن و به لسان فقهاء يعني نايب گرفتن براي انجام کاري[12] و معناي اصطلاحي آن، قائم مقام ساختن و مأذون نمودن غير و کفايت و اعتماد کردن به اوست. پس موکّل کسي است که کاري را به ديگري وا مي‌گذارد و به او اعتماد و کفايت مي‌کند و وکيل کسي است که کار را به او مي‌سپارند و به او اعتماد مي‌کنند و با توجه به تعريف فقهاء از وکالت با عنوان استنابه در تصرّف، نيابت، صفت وکيل و استنابه، صفت موکّل خواهد بود. وکالت هم‌که در لغت فرانسوي به آن (mandat) گفته مي‌شود، عقدي است که به موجب آن شخص موكّل به ديگري اختيار انجام عملي را به نام و به نفع خود مي‌دهد و وکالت دهنده را موکل (mandant) و وکالت گيرنده را وکيل (mandataire) مي‌نامند. لغت (mandat) در حقوق فرانسه به مطلق نمايندگي اعم از قهري و اختياري اطلاق مي‌شود.[13] البته از آنجا که مي‌دانيم در حقوق کشورهاي غربي از جمله فرانسه امر طلاق کاملا شخصي و وابسته به ارادۀ زوجين است و اصولا به حکم دادگاه انجام مي‌پذيرد و استدلال آنها اين است که زوجين بتوانند تا آخرين لحظه خودشان در امر طلاق و يا نکاح تصميم گيري کنند و بدين سان وکالت در طلاق را نپذيرفته‌اند، و ليکن با توجّه به جايز بودن وکالت و اينکه هم وکيل(زوج) و هم موکل(زوجه) مي‌توانند به تنهايي موضوع وکالت را انجام داده و امکان رجوع تا زماني که به مفاد آن جامۀ عمل پوشيده نشده، وجود دارد، از اين رو استدلال غربي‌ها در اين زمينه رد شده است.

[1]. علي اکبر دهخدا؛ لغت نامه دهخدا، زير نظر محمّد معين و سيد جعفر شهيدي، جلد 15، موسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، چاپ دوم، 1377، تهران، ص 23231.

[2]. محمود شهابي، ادوار فقه، جلد دوم، وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامي، سازمان چاپ و انتشارات، چاپ دوم، تابستان 1366، تهران، ص 127.

[3].«هي استنابة في التصرّف بالذّات»، عليرضا اميني و سيد محمّدرضا آيتي، تحرير الروضة في شرح اللمعة الدمشقية (با مقدمه استاد گرجي)، سازمان مطالعه و تدوين کتب علوم انساني دانشگاه‌ها(سمت) و مؤسسۀ فرهنگي طه، چاپ اوّل، تابستان 1377، تهران، ص 288.

[4]. حسينقلي کاتبي، وکالت (مجموعه مقالات)، انتشارات آبان، چاپ دوم، ارديبهشت ماه 1357، تهران، ص 18، به نقل از التعريفات مير سيد جرجاني متوفي 816 هـ، ق «الوکيل هو الذي يتصرّف لغيرة لعجز موکلّة».

[5]. محمد حسن نجفي، جواهرالكلام في شرح شرائع الاسلام، جلد 27، چاپ هفتم، انتشارات دار احياء التراث العربي،بيروت،ص 347؛ فخرالمحققين ابي‌طالب محمد بن الحسن بن يوسف بن مطهر الحلّي، ايضاح الفوائد في شرح اشكالات القواعد، جلد2، موسسه اسماعيليان،قم، ص333؛ سيد احمد خوانساري، جامع المدارك في شرح المنافع، جلد3، موسسه‌ي اسماعيليان، قم، ص476؛ محقق حلّي، شرايع الاسلام في مسائل الحلال و الحرام، جلد2، منشورات الاعلمي، تهران، ص193.

[6]. مادۀ 656 ق.م «وکالت عقدي است که بموجب آن يکي از طرفين طرف ديگر را براي انجام امري نايب خود مي‌نمايد».

[7]. محمّد جعفر جعفري لنگرودي، وسيط در ترمينولوژي حقوق، کتابخانه گنج دانش، چاپ دوم، 1388، تهران، ص 752، شمارۀ 4957.

[8]. محمّد جعفر جعفري لنگرودي، الفارق جلد 5، کتابخانۀ گنج دانش، چاپ اوّل، تهران، 1386، ص 425.

[9]. محمّد جعفري جعفري لنگرودي، مبسوط در ترمينولوژي حقوق، جلد 5، کتابخانه گنج دانش، چاپ اوّل، 1378،تهران، ص 3837، شمارۀ 14752.

[10]. محمّدعلي طهراني(کاتوزيان)، فرهنگ کاتوزيان، انتشارات دادگستر، چاپ سوم، بهار 1383،تهران، ص 794.

[11]. ناصر كاتوزيان، دوره مقدمات حقوق مدني (درسهايي از عقود معيّن)، جلد دوم، كتابخانه‌ي گنج دانش، چاپ هشتم، 1385، تهران، صص57 و 58.

[12]. محمّد علي آقايي، شرح مختصر اصطلاحات حقوقي(مدني و کيفري)، انتشارات خطّ سوم، چاپ سوم، 1386،تهران، ص 40.

[13]. محمّد جعفر جعفري لنگرودي، ترمينولوژي حقوق، کتابخانه گنچ دانش، چاپ 19، 1387، تهران، صص 752، 753.

لینک جزییات بیشتر و دانلود این پایان نامه:

وکالت و تفويض طلاق به زوجه در فقه عامه حقوق ايران و مصر