مفهوم خسارت در عرف:

در قانون مدنی ایران به طور صریح و ضمنی در فصول و مباحث مختلف اشاره به این موضوع شده است. قانون برگرفته از بطن جامعه است و عرف نقش اساسی در وضع قوانین دارد. در موارد نقص قانون عرف مسلم جایگزین قانون ناقص خواهد شد. قانونگذار در موارد تعارض بین قانون عادی و عرف مسلم، عرف را حاکم بر قانون عادی قرار داده است.

در ماده 220 قانون مدنی عنوان شده است: «عقود نه فقط متعاملین را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده است ملزم می‌نماید بلکه متعاملین را به کلیه نتایجی که موجب عرف و عادت یا به موجب قانون در عقد حاصل می‌شود ملزم می‌باشند».

در ماده 221 قانون مدنی آمده است: «اگر کسی تعهد به امری کند یا تعهد نماید که از انجام امری خودداری نماید، در صورت تخلف مسئول جبران خسارت طرف مقابل است مشروط بر اینکه جبران خسارت تصریح شده و یا تعهد عرفاً به منزله تصریح باشد و یا بر حسب قانون موجب ضمان باشد».

یعنی خسارت نتیجه تقصیر قراردادی نیست، اثر عقد و لوازم عرفی و قانونی آن است. پس یا باید به صراحت مورد توافق باشد، یا دلالت عرف بر آن چندان قوی باشد که سکوت طرفین در برابر آن تراضی ضمنی بر اجرای حکم عرف مسلم به شمار آید. در حقوق کنونی، اصل مسئولیت قراردادی در زمره قواعد عمومی همه پیمان هاست نه استثنای بر آن. منتها، در تمیز خسارات قابل جبران است که حکم تراضی یا حکم عرف یا قانون معیار قرار می‌گیرد. با معیار عرفی می‌توان خسارات مستقیم و بی واسطه را از هم باز شناخت و در نتیجه قرارداد یا قانون می‌توان خسارت با واسطه را نیز قابل جبران کرد (کاتوزیان، 1376: 812).

عرف جبران ضرر را لازم می داند، مگر در مواردی که چندان ناچیز باشد که انسانی متعارف از آن بگذرد. این التزام عرفی در غالب موارد شرط تبانی و توافق قرار می گیرد و «تعهد عرفا به منزله تصریح است»، زیرا سکوت در برابر عرفی که هر دو طرف از آن آگاهی دارند به معنای رضای ضمنی به رعایت آن است. ولی، باید دانست که قواعد عرفی قرارداد، همانند قواعد تکمیلی، حاکم بر آن است، هرچند دو طرف جاهل به آن باشند (کاتوزیان، 1387: 309).

در نتیجه مسئولیت قراردادی در زمره قواعد عمومی قراردادهاست و فایده شرط تصریح دو طرف یا حکم قانون و عرف مربوط به خسارت فراتر از متعارف است.

لینک جزییات بیشتر و دانلود این پایان نامه:

شیوه جبران خسارت در حقوق ایران و بیع بین المللی کالا (1980 وین)